आदिवासी जनजाति र प्रथा तथा प्रथाजनित कानूनबीच अन्योन्याश्रित सम्बन्ध रहेको छ । प्रथा, परम्परा, प्रथाजनित कानून र संस्कृतिलाई अन्तर्राष्ट्रिय मान्य सिद्धान्तहरूमा आदिवासी जनजातिको पहिचान गर्ने आधारको रूपमा लिइएको पाइन्छ । प्रथा तथा परम्पराले आदिवासीलाई अन्य समुदायसँग पृथक समुदायको रूपमा देखाउँदछ ।
आदिवासीको पृथक पहिचान
आदिवासी विरुद्ध हुने विभेद र समस्याका बारेमा अध्ययन गर्न नियुक्त संयुक्त राष्ट्रसंघका विशेष समाधीक्षक होजे मार्टिनेज कोबोबाट तेह्र वर्ष (सन् १९७१ देखि १९८४ सम्म) लगाएर गरिएको अध्ययन प्रतिवेदनले प्रथा परम्परालाई आदिवासीको परिभाषाको एक अवयवको रूपमा लिएको देखिन्छ । जसमा भनिएको छ,“आदिवासी समुदाय, जनता र राष्ट्र भन्नाले उनीहरूको भूभाग उपनिवेश र अतिक्रमण पर्न अगाडिदेखि निरन्तर रूपमा बसोवास गरी आएका र हाल उनीहरूको भूभागमा रहेका अन्य समाजभन्दा आपूmलाई पृथक ठान्दछन् । वर्तमान समाजमा उनीको हावी छैन । तथापि, निरन्तर रूपमा अस्तित्वमा रहेका जनता भएको आधारमा आफ्नै साँस्कृतिक ढाँचा (प्रथा परम्परा), सामाजिक संस्था र कानूनी प्रणाली (प्रथाजनित न्याय प्रणाली) अनुसार उनीहरूले आदिवासीय पहिचान र पुख्र्यौली थलो आफ्ना भावी सन्ततिहरूलाई पुस्तान्तरण गर्न अडिग छन् ।”
माथिको परिभाषाको अन्तरवस्तुमा उल्लिखित प्रथा तथा प्रथाजनित कानून नै त्यस्तो आधार हो, जसले आदिवासीलाई पृथक (अन्य समुदायभन्दा भिन्न) सामुहिक पहिचानसहित निरन्तर अस्तित्वमा रहेका जनताको मान्यता दिलाउँदछ । त्यतिमात्र होइन, आफ्ना पहिचान र पुख्र्यौली भूमिसँगको सम्बन्धलाई पुस्तौंपुस्ता कायम गर्दछ भन्ने मान्यता यस परिभाषाले लिएको छ । स्मरण रहोस्ः यो परिभाषा सबैभन्दा बढी आदिवासीको सन्दर्भमा दृष्टान्तको रूपमा लिइन्छ ।
उपनिवशे खडा गर्ने, आदिवासीको भूमिमा आफ्ना अनुकूलका कानून बनाएर वा कुनै जालझेलबाट प्रभुत्व कायम गरी आउने समुदाय आदिवासीभित्र नपर्ने देखिन्छ ।
को आदिवासी होइन ?
अन्य समुदाय भन्नाले कसलाई बुझाउँदछ ? त्यसको विषयमा प्रष्ट्याउन आवश्यक हुन्छ । माटिर्न जे काबोको परिभाषाले औंल्याउन खोजेको अन्य समदुाय भन्नाले त्यस्ता समुदायहरू जो आदिवासीको भूमिमा आदिवासीभन्दा पछाडि आएका हुन् । तर पछाडि आए तापनि उपनिवेशीकरण, कब्जा, अतिक्रमण वा अन्य तौरतरिका अपनाएर वर्तमानमा राजनीतिक, आर्थिक, सामाजिक, साँस्कृतिक, शैक्षिक हरेक क्षेत्रमा प्रभुत्व कायम गरेर बसेका छन् । उपनिवशे खडा गर्ने, आदिवासीको भूमिमा आफ्ना अनुकूलका कानून बनाएर वा कुनै जालझेलबाट प्रभुत्व कायम गरी आउने समुदाय आदिवासीभित्र नपर्ने देखिन्छ । प्रभुत्वशाली समुदायको पहिचानलाई राष्ट्रिय पहिचान बनाई राज्य संयन्त्र नै उनीहरूको नियन्त्रण र पकडमा हुन्छ । तर यस समुदायभन्दा पृथक पहिचान बोकेका समुदाय जसको भाषा, न्याय प्रणाली, राजनीतिक व्यवस्था प्रभुत्व समुदायभन्दा फरक, तर सामुहिक स्वरूपको भएकोले आदिवासी समुदायलाई जनता मानिन्छ । उदाहरणको रूपमा नेपालमा माझी समुदायको परम्परागत संस्था मझेसाबाले बिहेबारी, मर्दापर्दा (कर्मकाण्ड) आफ्नै भान्जा भान्जी, ज्वाइँचेला, कुटुम्बहरूबाट हिन्दुधर्मशास्त्रको वेदहरू प्रयोग नगरी माैिखक रूपमा आफ्नै पक्रारले गर्ने गराउने गदर्छन् । नेपालमा बाहनु क्षेत्रीहरू समुदायगत रूपमा हिन्दु धर्मावलम्बी तथा राज्यमा प्रभुत्ववाला जाति हुन् । उनीहरूको कर्म सस्ंकार हिन्दु धर्मशास्त्रबाट निर्देशत हुन्छ । उनीहरूभन्दा पथृकता देखाउने कडी नै आदिवासीहरूको मौलिक प्रथा परम्परा र प्रथाजनित तौरतरिकाबाट कर्मकाण्ड सम्पन्न गर्ने माझीहरूको उदाहरणले देखाउँदछ ।
आत्मनिर्णयको अधिकार प्रत्याभूत
अन्तर्राष्ट्रिय कानूनको मान्यता अनुरूप जनताको आत्मनिर्णयको अधिकार रहन्छ । आत्मनिर्णयकै आधारमा स्वतन्त्र राजनीतिक अस्तित्व निर्धारण गर्न पाउने र स्वतन्त्र रूपले आर्थिक, सामाजिक र साँस्कृतिक विकास गर्न पाउँछन् । आफ्नो जीविकोपार्जका साधनबाट कुनै पनि हालतमा बञ्चित गर्न मिल्दैन । सन् १९६६ ताका निर्माण गरिएको अन्तर्राष्ट्रिय कानूनमा जनता भनेको को हुन् भनेर पनि पहिचान गरिएको थिएन । लामो समयपश्चात् करीब २५ वर्षको घनीभूत छलफलबाट संयुक्त राष्ट्रसंघको महासभाबाट आदिवासी अधिकारसम्बन्धी संयुक्त राष्ट्रसंघीय घोषणापत्र जारी गरी आदिवासीलाई आत्मनिर्णयको अधिकारवाला जनताको रूपमा परिभाषित ग¥यो । उक्त घोषणापत्रको धारा (३) मा आदिवासी जनताको आत्मनिर्णयको अधिकार प्रत्याभूत गरियो । घोषणापत्रको धारा (४) मा आत्मनिर्णयको अभ्यास स्वायत्तता र स्वशासनको माध्यमबाट आदिवासीले गर्दछन् भन्ने किटान गरियो, जसलाई आदिवासी अधिकारसम्बन्धी संयुक्त राष्ट्रसंघका पूर्व समाधीक्षक प्राध्यापक जेम्स अनायाले उपनिवेशबाट मूक्त हुनको लागि आन्तरिक आत्मनिर्णयको अभ्यास भनी आफ्ना पुस्तक “अन्तर्राष्ट्रिय काननूमा आदिवासी” (२००४) मा उल्लेख गर्नु भएको छ । तथापि, बहुसंस्कृतिसम्बन्धी चर्चित विद्वान विल किम्लिकाले आत्मनिर्णयको अधिकारलाई आन्तरिक स्वरूप (स्वशासन र स्वायत्तता) मा मात्र सीमित गर्न नमिल्ने, आत्मनिणर्यको अधिकार अन्तर्गत स्वतन्त्रता हासिल गर्ने अधिकारसम्म रहने भनी भिन्न मत जाहरे गर्नु भएकाछे । आत्मनिणर्यको अधिकारलाई जसरी व्याख्या गरिए पनि यो अधिकार दावी गर्नलाई प्रथा र प्रथाजनित कानून एउटा आधारभूत तत्वको रूपमा रहेको छ ।
आत्मनिणर्यको अधिकारलाई जसरी व्याख्या गरिए पनि यो अधिकार दावी गर्नलाई प्रथा र प्रथाजनित कानून एउटा आधारभूत तत्वको रूपमा रहेको छ ।
प्रथाजनित कानून
मार्टिनेज कोबोको कार्यमूलक परिभाषालाई अन्तर्राष्ट्रिय मानव अधिकारका कानूनहरू उदाहरणको लागि अन्तर्राष्ट्रिय श्रम संगठन महासन्धि नं.१६९ को तर्जुमा गर्दा सस्ंथागत गरिएका छन् । उक्त महासन्धिमा आदिवासीभित्र पर्नेहरूको विशेषताहरूमा अन्य कुराहरूका अतिरिक्त, आफ्ना भूमि अतिक्रमण, उपनिवेश वा वर्तमान राज्य बनाइँदा खोसिए तापनि आफ्ना सामाजिक, साँस्कृतिक, आर्थिक र राजनीतिक संस्थाहरू बचाई राखेका समुदायलाई आदिवासी मानिएको छ । महासन्धिले इंगित गरेको सामाजिक र साँस्कृतिक संस्था प्रथा र प्रथाजनित कानून नै हो । प्रथा र प्रथाजनित कानूनको विश्वव्यापी एउटै मान्य परिभाषा पाइन्न । सामान्यतः “प्रथा एक स्थापित प्रणाली अन्तर्गत परम्परागत रूपमा चलि आएका नियमहरू हुन् । जुन जीवन पद्धति र जनताको मौलिक चाहनामा विकसित भएको हुन्छ । यो सामान्य परिस्थितिको सन्दर्भमा, साझा ज्ञानहरूको तत्व रहन्छ, जुन विशेष मुद्दाहरूमा नजीरको रूपमा दोहरिएर आउने गर्छ, जुन समुदायका मुखिया, उनका परिषद, र छोरा तथा छोराका सम्झनामा कायम रही परम्परागत नियमको अंगको रूपमा कायम रहन्छ ।” यो परिभाषा गैरआदिवासीका दृष्टिकोणबाट गरिएको देखिन्छ ।
हिजोआज धेरै प्रथाजनित कानूनहरू प्राचीन छैनन्, न त सबै प्रथाजनित कानूनहरू मुखियाहरूद्वारा नै प्रशासित गरिएका छन् । नेपालकै सन्दर्भमा ह्योल्मो समुदायको परम्परागत संस्था र कानून “ह्यूलठिम” अन्तर्गत समाज संचालनको निम्ति नारक डोन्ढुक (ह्योल्मोहरूको मौलिक चाड) समयमा व्यक्तिगत सहभागितामा बनाउने र परिमाजर्न गर्ने काम गरिन्छ । यसबाट प्रथाजनित कानूनहरू समदुायका आवश्यकता, इच्छा र नियन्त्रणमा समयसापेक्ष रूपमा परिमार्जन हुन्छ भन्ने देखिन्छ । यस्ता विधि शास्त्रीय हिसाबले प्रथाजनित काननूलाई निर्देशित गर्ने मूल्य मान्यता भने स्थायी प्रकृतिको रहन्छ । अभ्यास भने गतिशील प्रकृतिको रहन्छ ।
सामान्यतः “प्रथा एक स्थापित प्रणाली अन्तर्गत परम्परागत रूपमा चलि आएका नियमहरू हुन् । जुन जीवन पद्धति र जनताको मौलिक चाहनामा विकसित भएको हुन्छ ।
सबैले जित्ने अवधारणा
गिसलो मायेका अनसुार “आदिवासीहरूको प्रथाजनित कानूनले सामाजिक सम्बन्ध र सन्तुलनलाई सरंक्षित गर्ने लक्ष्य राख्दछ । यो महत्वपणर््ूा रूपमा सामुहिक प्रकृतिको हुन्छ । जहासँम्म व्यक्तिगत रूपमा प्रथाजनित काननू गल्ती गर्नेहरूले पीडितलाई क्षतिपूिर्त दिई समाजमा पुनःस्र्थापना गर्ने सिद्धान्तमा अडिएको हुन्छ भने पश्चिमी प्रणाली सजाय नै गर्ने कुरालाई हेर्दछ । नेपालको काननूी प्रणाली पनि पश्चिमी सिद्धान्तमा आधारित भएको हुनाले धेरै विवादित रहेको छ ।” प्रथाजनित कानूनको महत्वपूर्ण पक्ष भनेकै यस अन्तर्गतका संस्था, कानून र प्रक्रियामा समुदायको पूर्ण नियन्त्रण र स्वामित्व रहन्छ । कतिपयले प्रथाजनित कानून नैतिक बन्धनकारी मात्र हुन्छ र दण्ड सजायँको व्यवस्थाको अभावमा अत्यन्त नाजूक हुन्छ भन्ने गरेका छन् । प्रथाजनित न्याय प्रणालीको मूल मान्यता सबैले जित्ने तथा सामाजिक पुनःस्र्थापना गर्ने भएकाले पनि यस्तो अवधारणा बनाइएको हुन सक्छ । यद्यपि, न्याय प्रणालीमा समुदायको संलग्नता हुने र दोषीको दोष अनुसारको कारवाही समाजले वा प्रथाजनित न्याय प्रशासनले तय गनैृ भएको हुनाले अपराधको जराबाट नै उन्मलून गर्ने वा अपराध गर्नबाट समाजलाई जोगाउने ध्येयबाट प्रथाजनित न्याय प्रणाली चल्दछ ।
नेपालको कानूनले आदिवासीको न्याय प्रणालीलाई प्रत्यक्ष कानूनी मान्यता नदिए पनि व्यवहारिक रूपमा थकालीहरूको तेह्रमुखिया प्रणालीलाई मान्यता दिएको देखिन्छ ।
थकाली तेह्र मुखियाहरूको निर्णय बाध्यकारी हुन्छ । सर्वप्रथम विवादहरू नातेदारहरूबाट मिलाउने प्रयास गरिन्छ । यदि त्यसबाट समाधान ननिक्लेमा चार पैसा राखेर मुखियाकोमा उजूरी गरिन्छ । मुखियाले समुदायहरूको भेला गराई विवादको छिनोफानो गर्छन् । निर्णयमा चित्त नबुझे उपल्लो तह वा मीरमुखियासम्म अपिल गर्ने गरिन्छ । सक्षम र सरल न्यायिक पहँुचको सुिनश्चितता भएकै कारण थकालीहरूको पुख्र्याैली भूमिमा विवादहरू राज्यका अदालत तथा प्रशासनमा पदर्नैन् । करीब–करीब राज्यका यी निकायहरू कार्यविहीन रूपमा छन् भने प्रशासनिक निकायहरूले तेह्रमुखियासँग सहकार्य गरेर राज्यका काम सम्पन्न गर्छन् । नेपालको कानूनले आदिवासीको न्याय प्रणालीलाई प्रत्यक्ष कानूनी मान्यता नदिए पनि व्यवहारिक रूपमा थकालीहरूको तेह्रमुखिया प्रणालीलाई मान्यता दिएको देखिन्छ । त्यसको कारण यसको सहज पहुँच, सरल र छिटोछरितो प्रक्रिया, कम खर्चिलो, पारदर्शिता र समुदायको स्वामित्व र प्रतिवद्धता हो ।
